A judicialização das políticas públicas de saúde se encontraria fundamentada no dever constitucional da proteção dos direitos sociais. Já a Constituição de 88 consagrou no artigo 196 o “direito de acesso universal e integral à saúde”, como inerente à dignidade humana da população brasileira.
Tem-se, na opinião da Monografia AD autora de monografias e deste artigo, uma obrigação estatal que tem sido cobrada cada vez mais na justiça brasileira. Este tema é muito significativo para uma monografia, ou um TCC de Direito, assim como monografias de Saúde Pública, pois envolve um grande número de agentes nas mais diversas esferas: o Poder Público, o Judiciário, os agentes de saúde e a população.
Os exemplos são muito numerosos, pelo qual, qualquer sistematização corre o risco de ser insuficiente; mas talvez podem destacar-se dois tipos de intervenções: a proteção individual ou grupal de direitos por meio da tutela e o controle abstrato ou geral de constitucionalidade de leis de conteúdo social.
De um lado, o Supremo Tribunal Federal defendeu a possibilidade de que os direitos sociais sejam protegidos pelos juízes via tutela constitucional, em virtude da doutrina da conexão. Tal doutrina seria uma excelente escolha para um tema de projeto ou de um artigo. Para que um direito social seja protegido se requer que a falta de proteção que se invoca ante o juiz implique a afecção de outro direito que se considera fundamental e de aplicação imediata, como é o caso, do direito à vida. E nesses casos, a proteção costuma fazer-se por tutelas individuais, que é o equivalente brasileiro ao amparo constitucional em outros países.
Agora, até 1988 a proteção de direitos sociais por via judicial, não obstante o caráter progressista da jurisprudência, não trouxe consigo maiores conflitos entre juízes e servidores públicos dos outros ramos do poder público.
O número de decisões de tutela por direitos sociais não era alto, e por isso o ativismo judicial da Corte só aparecia como algo inaceitável para os mais aguerridos opositores do constitucionalismo social. A maioria destas decisões, ademais, referia-se a casos de pessoas vinculadas por contrato a um sistema estatal de prestação de serviços de saúde, educação ou segurança social.
Da mesma forma, o artigo 198 determinava a criação de um sistema único de saúde que atendesse plenamente a toda a população, igualitariamente e, já em 1990, a partir da Lei 8080, conhecida popularmente como Lei do SUS, regulasse a criação e a atividade do Sistema Único de Saúde, visando a harmonização jurídica constitucional do direito à saúde e a prestação do Estado.
Ora, a partir da presença de lei, cabe ao poder judiciário o poder de exigir o seu cumprimento.
No entanto, a explicação das tendências à judicialização da saúde não é fácil, porquanto as interpretações não coincidem plenamente. Contudo, é possível oferecer alguns fatores comuns a diferentes países e outros específicos ao Brasil, que permitem entender, ao menos parcialmente, a lógica desse fenômeno.
Um primeiro fator que alimentou a judicialização no Brasil e em outros países foi o desencanto frente à atenção sanitária por parte do Estado, que levou a certos setores a exigir do poder judicial respostas a problemas que em princípio deveriam ser debatidos e solucionados, graças à mobilização cidadã, nas esferas públicas. Este fenômeno não é obviamente exclusivo de nosso país pois a crise das formas de representação e da prática ação suportada pelas políticas públicas em geral são fatores que incidiram profundamente no protagonismo atual dos juízes.
Igualmente, no campo social, alguns setores do judiciário se comprometeram na defesa dos direitos cidadãos, o qual fez que o aparelho judicial, que não tem origem popular, seja as vezes percebidas como mais democrática do que os órgãos políticos eleitos por voto, com o qual operou um verdadeiro deslocamento, bastante paradoxal, da legitimidade democrática do sistema político ao sistema judicial.
Finalmente, muitos cidadãos vêem mais próximo e democrático ao sistema judicial que ao congresso ou ao executivo, na medida em que, frente a certos litígios, resulta mais fácil aceder ao aparelho judicial, na medida em que não são necessários intermediários políticos.
Em segundo termo, esse interesse cidadão em judicializar certos conflitos se viu em ocasiões acompanhado por um interesse de certos atores (empresas, partidos ou inclusive governos) em despolitizar certos temas sensíveis, para não assumir os custos de sua decisão, ou frente aos quais operou um bloqueio a nível institucional, pelo qual aceitam ou inclusive promovem a transferência desses assuntos aos juízes.
Um terceiro elemento que alimentou a judicialização foi o esforço por fortalecer o poder judicial e assegurar sua independência, como um elemento essencial do Estado de direito. Esta evolução foi impulsionada por fatores muito diversos na América Latina. Assim, os grupos de direitos humanos e os movimentos sociais contra os regimes autoritários defenderam o fortalecimento do poder judicial como um elemento essencial de consolidação da democracia e de garantia dos direitos de saúde; mas igualmente, as agências de financiamento internacional e o consenso de Washington favoreceram essas reformas, a fim de favorecer o investimento estrangeiro, pois sem poder judicial independente não se teria segurança jurídica nem estabilidade nos contratos nem proteção de propriedade.
Estes elementos implicaram um verdadeiro fortalecimento do aparelho judicial; e é claro que um poder judicial com maior independência pessoal e política, e dotado de maiores recursos, tem uma maior possibilidade de intervir nos processos de políticas públicas. Em quarto termo, nos últimos anos operou em muitos países uma transição ao que alguns autores chamam o neoconstitucionalismo, que se caracteriza por estes traços: expedição de constituições com uma ampla listagem de direitos fundamentais e que, ainda, têm vocação normativa, pelo qual prevêem sistemas de justiça constitucional para assegurar o respeito desses direitos, inclusive pelas maiorias legislativas.
A presença destas formas de justiça constitucional estimula também uma forte judicialização da saúde e de outros campos da ação do Estado não só pela faculdade destas cortes de invalidar decisões legislativas e governamentais, invocando as cláusulas constitucionais, que são essencialmente abertas, senão, ademais, porquanto permitem que os cidadãos individuais ou certos grupos sociais articulem suas demandas na linguagem dos direitos.
Esta constitucionalização interna do direito converge com o fortalecimento relativo, nos últimos anos, dos mecanismos internacionais de direitos humanos, que também estimulam a formulação de reclamações em termos de direitos, o qual fortalece a dimensão judicial de crítica. Tal crítica é demonstrada pelo maior empoderamento da população. Assim, abre-se o campo para mais monografias e TCC relacionados direta ou indiretamente com o tema, e a Monografia AC atraves de monografias de base para seu TCC, poderá lhe auxiliar nesta empreitada
